terça-feira, 21 de fevereiro de 2012

Novo artigo sobre ativismo judicial

Estou terminando um artigo sobre ativismo judicial. Avisarei quando for publicado.

Eis um trecho da análise que faço dos julgamentos do Supremo mais comentados em 2011:


O Supremo Tribunal Federal julgou procedentes duas ações[1] com as quais se pretendiam fossem declaradas lícitas as denominadas marchas da maconha. Na síntese feliz de Luís Roberto Barroso[2]:
“Em termos concretos, o Tribunal deu interpretação conforme a Constituição ao art. 287 do Código Penal, que tipifica o delito de apologia ao crime, bem como ao art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei dos Tóxicos), que criminaliza a conduta de ‘induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga’.”
O Supremo Tribunal entendeu que movimentos destinados a alterar algum ponto da legislação não podem ser amordaçados, haja vista que as leis podem vir a ser revogadas.
59. Em princípio, tende-se a concordar com a premissa da qual partiu o Supremo Tribunal Federal, uma vez que a promoção de qualquer ato com o objetivo de alterar determinada lei penal teoricamente não se confunde com fazer apologia do fato delituoso.
60. O problema surge em duas frentes: em primeiro lugar, classificar quais atos configurariam o delito previsto no art. 287 do Código Penal[3] ou no art. 33, § 2º, da Lei dos Tóxicos[4]; depois, descobrir qual é o limite – se é que existe – que se há de impor aos movimentos que buscam alterar qualquer lei.
61. É claro que as marchas da maconha tal qual são organizadas e levadas adiante configuram-se como apologia ao crime[5], pois as pessoas que delas participam não buscam só discutir a descriminalização do cosumo de maconha; aspiram a fazer e de fato fazem inequívoca propaganda do uso dessa droga, inclusive de seus supostos benefícios para a saúde física e mental dos usuários.
62. No entanto, o Supremo Tribunal Federal fez-se de rogado e não esclareceu com todas as letras o que considera apologia ao crime. Em última análise, não esclareceu qual é a serventia do art. 287 do Código Penal e do art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei dos Tóxicos).
Do jeito que o Supremo Tribunal deixou as coisas, parece que tais dispositivos legais foram revogados sob a roupagem de haverem sido interpretados conforme a Constituição.
63. O mais interessante desses julgamentos não é isso, a suposta revogação por inutilidade dos aludidos dispositivos legais, mas como o Supremo Tribunal Federal limitará, por exemplo, uma marcha de pessoas que querem tornar lícito o uso do crack ou a pedofilia[6].
64. Essa discussão chegou a aparecer em cena quando o Min. Gilmar Mendes votou. Só que as reflexões trazidas pelo excelente magistrado não foram muito bem exploradas, pois cerceadas pelas ponderações dos Min. Luiz Fux, Carlos Britto e Celso de Mello; sendo que estes simplesmente disseram que as coisas poderiam ser resolvidas com a análise dos casos concretos que eventualmente surgissem, mas de modo que não houvesse “uma carta de alforria que permita reuniões que extravasem [...] os conceitos de ordem pública, de moral e de bons costumes[7]”.
65. Eis o problema: o Supremo Tribunal, e isso foi dito com todas as letras pelo Min. Fux, decidirá quais leis podem ou não ser questionadas, de acordo com conceitos abertos como ordem pública, moral e bons costumes, por meio da aplicação do que o próprio Tribunal considerar razoável.
Ou seja: a liberdade de manifestação do pensamento e de reunião ficará ao alvedrio do que o Supremo Tribunal considerar belo e justo.
Só haverá liberdade de manifestação do pensamento e de reunião nos limites que o Supremo a conceder.
66. Não se pode seguir adiante sem relembrar aqui o julgamento da Suprema Corte dos Estados Unidos prolatado no caso National Socialist Part vs. Skokie, em que foi liberada marcha de neonazistas pelo meio de um bairro de população majoritariamente judia; sendo que muitos dos moradores desse bairro eram sobreviventes de campos de concentração[8].
Logo, o que se vislumbra é que nos EUA as liberdades de manifestação e de reunião não estão vinculadas ao que pensa a Suprema Corte[9]; ao contrário do que quer o Supremo Tribunal Federal brasileiro, que buscará tutelar o exercício dessas liberdades.
67. Só haverá liberdades de manifestação do pensamento e de reunião, no Brasil, se o exercício se der nos limites concedidos pelo Supremo Tribunal. Bela liberdade essa!, a liberdade de concordar com o Supremo.


[1] ADPF 187/DF, Rel. Min. Celso de Mello; e ADI 4.274/DF, Rel. Min. Carlos Britto.
[2] Ob. cit.
[3] Código Penal:
Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:
Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.
[4] Lei 11.343/06:
“§ 2o  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
“Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.”
[5] Uma das muitas rimas gritadas pelos manifestantes de São Paulo era esta: “Ei, polícia, maconha é uma delícia”.
[6] Hipóteses cogitadas pelo Min. Gilmar Mendes e também pelo jornalista Reinaldo Azevedo em seu blog, mantido pela revista Veja: http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/stf-decide-que-e-livre-passeata-em-defesa-de-qualquer-droga/.
[7] Intervenção oral do Min. Luiz Fux, vista e revista graças ao youtube: http://www.youtube.com/stf?gl=BR&hl=pt#p/search/2/M4XjMPCmH20. Curiosa mesmo foi a manifestação do Min. Carlos Britto; o qual, diante do problema colocado pelo Min. Gilmar Mendes, cuja resolução haveria de ser dada porque se tratava de caso paradigma, sugeriu que o Supremo Tribunal se limitasse ao pedido, como que clamando a Deus que a discussão não se prolongasse. Depois, tal sugestão foi acolhida pelo Min. Luiz Fux e por todos os demais.
[8] Sobre o caso, ver: Meyer-Pflug, Samantha Ribeiro. Liberdade de expressão e discurso do ódio. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
[9] Não é preciso realçar o asco que tal tipo de manifestação provocou na Suprema Corte e provoca em quem se depara com o caso. Mas a liberdade se exerce quando se discorda, pois, para concordar, há liberdade até em Cuba e na Coréia do Norte.