Excelentíssimo Senhor Juiz de uma das Varas Federais de Campo Grande (MS)
Distribuição urgente,
Pedido de medida liminar!
Marcos Marcello Trad, cidadão brasileiro[1], casado, advogado, inscrito no CPF/MF com o nº 466.456.321-34, atualmente exercendo função parlamentar como Deputado Estadual em Mato Grosso do Sul, com domicílio profissional em Campo Grande (MS), na Av. José Nunes da Cunha, Parque dos Poderes, Bloco IX, CEP 79.031-901, vem, mui respeitosamente, por intermédio dos advogados que esta subscrevem, aforar ação popular contra Jerson Kelman, Diretor-Presidente da ENERSUL – Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A, com domicílio profissional em Campo Grande (MS), na Av. Gury Marques, nº 8.000, CEP 79.072-900, e Romeu Donizete Rufino, Diretor-Presidente da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, com domicílio profissional em Brasília (DF), SGAN 603, módulo J, CEP 70830-110, chamando-se ao processo a União, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço em Campo Grande (MS), na Rua VII de Setembro, nº 1.733, Jardim Aclimação, CEP 79.002-130, ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, autarquia de regime especial devidamente inscrita no CNPJ/MF com o nº 02.270.669/0001-29, criada pela Lei 9.427/96 e vinculada ao Ministério das Minas e Energia de acordo com art. 1º do Decreto 2.335/97[2], com sede em Brasília (DF), SGAN 603, módulo J, CEP 70830-110, e ENERSUL – Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A, pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita no CNPJ/MF com o nº 15.413.826/0001-50, com sede em Campo Grande (MS), na Av. Gury Marques, nº 8.000, CEP 79.072-900, aduzindo, para tanto, o seguinte:
Sumário
I. Síntese necessária; II. O cabimento da ação popular; III. O devido processo administrativo; IV. O direito dos consumidores à transparente verdade; V. A urgente liminar; VI. Conclusão; VII. Pedido.
I. Síntese necessária
1. Há muito o demandante trava longa e vitoriosa guerra para, em benefício dos consumidores do Estado de Mato Grosso do Sul, regular a tarifa exigida pela concessionária Enersul – Empresa Energética de Mato Grosso do Sul, a fim de que tal contraprestação seja módica, de acordo com os preceitos constitucionais que a regem, e atinja a finalidade à qual se destina, que não é outra senão servir de contrapartida justa ao serviço de distribuição de energia elétrica.
2. De todas as batalhas pelas quais o demandante vem passando, no exercício de seu mister parlamentar, aquela que se avizinha é certamente a mais perigosa, pois está envolta numa cortina de fumaça (talvez criada pela imperícia da ANEEL, mas pode ser algo propositado, como se verificará com a narrativa do que aconteceu).
3. De fato, em tão nuvioso ambiente, a ANEEL sequer proporcionou ao demandante as armas com as quais ele poderia lutar em benefício dos consumidores sul-mato-grossenses, arsenal que consistiria basicamente das informações que as demandadas ANEEL e Enersul deveriam disponibilizar para que ele (demandante) acompanhasse a reunião pública que acontecerá no próximo dia 07 de abril de 2014, e nela pudesse intervir, pois é nesta ocasião em que será decidido qual haverá de ser o reajuste da tarifa de energia elétrica em Mato Grosso do Sul.
4. Com efeito, a Nota Técnica nº 129/2011 – SER/ANEEL, trazida no Anexo III, rege o procedimento para a solicitação de reajuste anual de tarifas das concessionárias de distribuição, o qual se denomina PRORET, e, de acordo com tal regramento, a concessionária tem de cumprir os seguintes prazos para que seu pleito seja apreciado:
EVENTO
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DATA
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Envio das informações básicas pela concessionária/permissionária para a ANEEL.
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45 dias antes do Reajuste Tarifário Anual.
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Pleito de reajuste tarifário anual encaminhado pela concessionária/permissionária à ANEEL.
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30 dias antes do Reajuste Tarifário Anual.
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Apresentação no sítio da ANEEL na internet do pleito da concessionária/permissionária.
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15 dias antes do Reajuste Tarifário Anual.
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Publicação no Diário Oficial da União (DOU), pela ANEEL, do resultado do reajuste tarifário, mediante a fixação do índice de reajuste e dos valores das tarifas de energia elétrica.
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1 a 7 dias antes do Reajuste Tarifário Anual.
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5. E por que a concessionária tem de cumprir tais prazos? Para que, no dia em que for julgado seu pleito de reajuste pela Diretoria da ANEEL, todas as pessoas interessadas possam intervir, manifestando-se contra ou a favor dele com a exposição de suas razões e justificativas, sendo-lhes possibilitado que o façam com base nos números apresentados pela própria concessionária.
Eis, sobre o tema, o objetivo exposto pela própria ANEEL na Nota Técnica nº 129/2011 – SER/ANEEL:
“10.
“...
“Entende-se que a transparência e publicidade concedidas aos processos de reajuste tarifário não diferem do tratamento dado a outros processos administrativos conduzidos pela ANEEL. Além disso, o pleito de reajuste tarifário apresentado pela concessionária ou permissionária envolve assunto de interesse direto dos consumidores da área de concessão, portanto, deve estar disponível aos interessados.”
6. Pois bem. No caso em testilha, a concessionária Enersul – Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A, que atualmente padece com intervenção da ANEEL e é gerida por um ex-Diretor[3] desta, encaminhou seu pleito de Reajuste Tarifário Anual em 10 de março de 2014, como demonstram os documentos anexados, e a ANEEL disponibilizou tal pleito na internet apenas no dia 28 de março de 2014, como também comprovam os mesmo documentos e a publicidade institucional dada a tal ato, conforme Anexo I.
O detalhe que interessa é o seguinte: a reunião (extraordinária, diga-se en passant) na qual será decidido definitivamente o pleito da Enersul foi marcada para o dia 07 de abril de 2014! Noutras palavras: o Reajuste Tarifário Anual será concedido ou não nesta data.
Noutras palavras: a Enersul não encaminhou o pleito de Reajuste Tarifário Anual no prazo de 30 (trinta) dias anteriores à data da reunião extraordinária, e a ANEEL não disponibilizou esse pleito na internet nos 15 (quinze) dias que antecedem a mesma data!
7. É evidente, mais do que evidente, que o processo administrativo de Reajuste Tarifário Anual promovido pela Enersul no interior da ANEEL encontra-se maculado do começo ao fim pelo descumprimento dos prazos estipulados na Nota Técnica nº 129/2011 – SER/ANEEL, de 25/05/2011, razão que é por si só capaz de autorizar a concessão de medida liminar para suspendê-lo imediatamente. Só que as irregularidades não param por aí.
8. A Enersul não disponibilizou, e se o fez quem está em mora é a ANEEL, todos os dados relacionados ao pleito de Reajuste Tarifário Anual, fazendo-o sinteticamente numa planilha que não permite a quem a vê ir além das conclusões da própria Enersul[4]!
9. Ora, a composição tarifária é empresa demasiadamente complexa, pois nela se misturam custos gerenciais e não gerenciais, sendo que os últimos se subdividem em fixos e variáveis, índices inflacionários e outras variantes financeiras, fórmulas matemáticas que se referem ao Balanço Patrimonial da concessionária e inumeráveis dados contábeis[5]. Sem que as demandadas Enersul e ANEEL disponibilizem todas as informações que se relacionam com a composição da nova tarifa pretendida, como, aliás, fizeram nos últimos anos 8 (oito) anos, não há como saber qual foi o caminho trilhado para concluir por este ou aquele reajuste!
10. As informações contábeis e patrimoniais que, propositada ou acidentalmente, vêm sendo sonegadas são de extremada importância, pois permitiriam que o demandante justificasse matematicamente as intervenções que faria na reunião extraordinária da ANEEL marcada para o dia 07 de abril de 2014! E mais: o demandante não sabe se a ANEEL tem ou não os dados que levaram a Enersul a requerer o reajuste que busca, de 16,19% (dezesseis vírgula dezenove por cento) sobre a tarifa atual, mas se nem a ANEEL tiver à mão tais dados, como é que julgará o pleito dessa concessionária? E, se a ANEEL os tiver à mão, por que não os tornou visíveis em seu portal da internet?
11. Certamente existe alguma coisa aqui que precisa ser explicada, mas que não poderá sê-lo na reunião extraordinária do dia 07 de abril de 2014, uma vez que lá os diretores da ANEEL deliberarão sobre o reajuste pretendido pela Enersul, e não tratarão de qualquer assunto que diga respeito à claudicante marcha processual, pois, se fosse para fazê-lo, com absoluta certeza o teriam feito antes.
12. Eis, então, os fatos nos quais o demandante sustenta seu pleito.
II. O cabimento da ação popular
13. Prescreve o art. 5º da Constituição Federal:
“LXXIII. qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;”
14. Pelo texto constitucional, percebe-se que ato lesivo não é exclusivmente aquele que necessariamente cause dano econômico à Administração, o que não aconteceria diretamente aqui[6], uma vez que a conta dos erros administrativos seria paga, num primeiro momento, pelos consumidores do Estado de Mato Grosso do Sul; mas, para que seja lesivo, basta que o ato fira a moralidade administrativa, sujeitando-se, assim, à correção pela via da ação popular[7].
15. In casu, a moralidade administrativa corre seriíssimos riscos, pois, no transcorrer da ação popular, pode ser que seja comprovado certo favoritismo à concessionária Enersul, uma vez que a ANEEL parece ter-se esquecido das exigências processuais que faz a todas as outras concessionárias do Brasil, em razão de essa suposta beneficiária encontrar-se sob intervenção, sendo gerida pelo demandado Jerson Kelman, ex-Diretor da própria ANEEL[8].
16. Logo, não há dúvida sobre o cabimento da ação popular[9], impetrada por cidadão sul-mato-grossense que poderá ser diretamente prejudicado pelos erros administrativos que aponta agora, equívocos de ordem processual que talvez escondam a intenção de acobertar equívocos gerenciais da Enersul.
III. O devido processo administrativo
17. O processo administrativo regulado pela Nota Técnica nº 129/2011 – SER/ANEEL prevê prazos que necessariamente precisam ser cumpridos pela concessionária que aspira ao reajuste da tarifa de energia elétrica. E por quê? Para que todos os interessados possam nele intervir, manifestar-se e, se quiserem, contrapor-se, apresentando suas alegações oralmente e juntando os documentos que entenderem pertinentes para alterar a decisão da Diretoria da ANEEL[10].
18. Ocorre que o processo de Reajuste Tarifário Anual proposto pela Enersul encontra-se maculado de tal modo que será impossível admitir que dele surja um resultado juridicamente válido e eficaz, haja vista que a Enersul descumpriu os prazos estabelecidos pela própria ANEEL, bem como ocultou (propositada ou despropositadamente) informações necessárias que poderiam armar de argumentos os adversários de seu pedido, revelando só e simplesmente um resumo do pleito, no qual faltam os dados essenciais para que se possa questioná-lo.
Note-se, por exemplo, que ninguém sabe se a Enersul cumpriu a primeira exigência da ANEEL para que seu pleito de reajuste tarifário seja acolhido; qual seja: apresentar as certidões por meio das quais prova que não tem dívidas sistêmicas ou extrasistêmicas, algo parecido com as certidões negativas de débitos fiscais. E o demandante afirma isso porque a Enersul, em 2012, teve suspenso o reajuste tarifário homologado pela ANEEL justamente por haver descumprido tal item[11]. Só que, em razão do segredo que hoje impera na ANEEL, o demandante não sabe se desta vez a Enersul cumpriu suas obrigações.
19. Interessante é que, como afirmado alhures, a Enersul encontra-se sob intervenção da ANEEL, sendo gerida pelo Sr. Jerson Kelman, o qual tem amplo e inegável conhecimento do processo administrativo de Reajuste Tarifário Anual, pois, na qualidade de ex-Diretor da ANEEL, participou de dezenas de julgamentos assemelhados.
20. Não se quer crer que a impessoalidade que deveria reger os atos administrativos tenha sido deixada de lado para que um ex-Diretor da ANEEL não saísse chamuscado dum processo administrativo no qual não foram cumpridas quase todas as exigências feitas pela própria ANEEL. Realmente, o demandante acredita que o processo administrativo, posto seja completamente nulo, não esteja sendo conduzido com dolo e má-fé.
21. O que interessa para o deslinde do problema é que o processo administrativo de Reajuste Tarifário Anual proposto pela Enersul há de ser declarado nulo desde seu início, pois a concessionária não cumpriu as exigências nem os prazos estabelecidos na Nota Técnica nº 129/2011 – SER/ANEEL, fazendo com que volte a estaca zero de sorte a permitir que a ANEEL o faça com a transparência que tanto apregoa[12].
22. E não há falar em nulidade inocente, que não causa dano, pois é claro a todas as luzes que os direitos de todos os consumidores de Mato Grosso do Sul serão prejudicados se o processo administrativo de Reajuste Tarifário Anual proposto pela Enersul não for imediatamente suspenso.
Com efeito, trata-se de pedido de reajuste que impactará o orçamento de mais de 890 mil consumidores em todo o Estado de Mato Grosso do Sul, os quais haverão de recolher aos cofres da Enersul o valor de R$ 1.277.482.932,34 (um bilhão, duzentos e setenta e sete milhões, quatrocentos e oitenta e dois mil, novecentos e trinta e dois reais e trinta e quatro centavos), segundo dados extraídos do próprio e resumidíssimo pleito da concessionária colocado no sítio eletrônico da ANEEL[13].
23. Para comprovar a diferença entre os dados outrora disponibilizados e os que o são agora, basta compará-los e analisá-los pormenorizadamente. Ei-los:
24. No processo de Reajuste Tarifário Anual proposto pela Enersul, afirmar que os equívocos cometidos até aqui não causariam dano é algo que beiraria a irresponsabilidade, pois, para se ter ideia do perigo ao qual estão todos os consumidores sujeitos, em 2003, a Enersul, então comandada pelo Grupo EDP, em processo de revisão tarifária, dolosamente manipulou sua base de ativos patrimoniais, inflando os componentes financeiros da “Parcela A” (custos não gerenciáveis), induzindo a própria Aneel a erro, que, assim, impôs aos consumidores cobranças indevidas (excessos tarifários). Tais cobranças, depois, culminaram na devolução de mais de R$ 192.000.000,00 (cento e noventa e dois milhões de reais) aos lesados. A propósito, vale conferir passagem do voto condutor das Resoluções Homologatórias nº 571/07 e n° 572/07, lavrado pelo ora demandado Romeu Donizete Rufino:
“Foi constatado pela SFF, conforme RF nº 127/2007-SFF, erro na valoração dos cabos (condutores elétricos) (...) apresentado pela Enersul e que serviu de base para a primeira Revisão Tarifária Periódica realizada em abril de 2003. (...) os valores de fábrica unitários foram indevidamente multiplicados por dois, no caso dos circuitos bifásicos, e por três, para os trifásicos, acarretando um erro no processo de avaliação desses bens, no laudo apresentado pela Enersul(...) induziu a fiscalização econômico-financeira da Agência à validação de uma base de remuneração incorreta, resultando em incremento das tarifas aos consumidores também incorreto e na auferição de um adicional de receita indevido pela concessionária. Destarte, por dever de ofício, a ANEEL deve corrigir o referido erro e sanear seus efeitos tarifários o quanto antes, conquanto o processo de fiscalização ainda possa prosseguir no que tange a outras questões próprias de seu rito.”
25. Recentemente, em 2012, o episódio se repetiu, só que agora estando a Enersul sob o comando do Grupo Rede[14]. Nesta ocasião, os dirigentes da companhia Enersul promoveram o lançamento contábil de pagamentos de dívidas que ainda não tinham sido quitadas, dívidas que somavam algo em torno de R$82.000.000,00 (oitenta e dois milhões de reais), fato grave, apurado e noticiado pelos interventores da Aneel no “Relatório de Administração” da empresa referente ao ano de 2012:
26. Logo, faz-se necessária toda prudência e cautela ao analisar o pleito da concessionária feito em âmbito administrativo, pois se deve pô-lo sempre em suspeita, tudo para que sejam evitados atos como os ocorridos em passado próximo e remoto. Falhas que poderão agravar-se diante da ausência de publicidade com a qual o processo administrativo atual de Reajuste Tarifário vem sendo conduzido.
27. Não se pode olvidar que a empresa Enersul faz pleito de um reajuste de 16,19% (dezesseis vírgula dezenove pontos percentuais), declarando necessitar de receita anual de R$ 1.277.482.932,34 (um bilhão duzentos e setenta e sete milhões, quatrocentos e oitenta e dois mil, novecentos e trinta e dois reais e trinta e quatro centavos), que será custeada pela tarifa dos consumidores de Mato Grosso do Sul.
28. Neste contexto, há uma série de preocupações essenciais que pairam sobre o processo de RTA – Reajuste Tarifário de 2014, o que implica mais uma vez dizer que todos os atos da Enersul haveriam de ser analisados e discutidos amplamente antes que a ANEEL desse seu veredicto. Mesmo porque, aprovado o reajuste, ele entrará em vigor na data subsequente à sua aprovação, prevista para 07 de abril do corrente ano!
III. O direito dos consumidores à transparente verdade
29. Por óbvio que as Agências Reguladoras, como é o caso da ANEEL, não existem única e exclusivamente para atender aos reclamos e vontades das concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Elas existem, e a existência delas é justificada por isso, para equalizar tais vontades com o interesse público, tido e havido por Celso Antônio Bandeira de Mello “como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato e o serem”[15]. As Agências Reguladoras têm por missão zelar os contratos administrativos de concessão (e ou permissão) que se encontram sob sua batuta, equilibrando os anseios das concessionárias com os dos consumidores que serão por elas atendidos.
30. Ora, não há nada que mais interesse à sociedade de consumo do que a verdade sobre as tarifas cobradas pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos[16], pois são preços regulados contra os quais os consumidores não têm opção. Ou alguém deixará de consumir energia elétrica, água tratada ou deixará de usar o telefone?
31. Só que a única brecha deixada aos consumidores é a de se contrapor às tarifas pretendidas pelas concessionárias e permissionárias antes que elas sejam fixadas pelo Poder Público, em processo regular e aberto, destinado a tal fim.
Noutras palavras: os consumidores têm direito a saber, graças a informações transparentes e límpidas como as águas puras dum corixo, a composição real das tarifas que serão obrigados a suportar. E tal direito ninguém lhes poderá tirar por meio de processos viciados, nos quais não se lhes oportunizaram as possibilidades de debater e debater-se contra o pleito de determinada concessionária, escamoteando-se as informações e permitindo que marche a despeito do descumprimento de vários e vários prazos.
32. É todo o sistema que rege as Agências Reguladoras e o Direito dos consumidores que está em jogo, pois se os processos administrativos de Reajuste Tarifário Anual não passarem de mero faz-de-conta, que se diga isso com todas as letras e aos berros, sem hipocrisia e tergiversações, para que quem tenha ouvidos ouça, a fim de que os culpados pelas omissões de dados essenciais arquem com a responsabilidade política e jurídica de seus acobertamentos (dolosos ou culposos).
33. E, no caso da concessionária Enersul, ainda mais transparência há de existir. Por uma razão bastante simples. Ela é useira e vezeira na arte de manipular números contábeis para daí tirar vantagem. As coisas são tão feias e feitas de modo tão escancarado, que a Enersul hoje é investigada pelo Ministério Público Federal e pela Comissão de Valores Mobiliários[17]!
34. Note-se bem. É essa empresa, acostumada a burlar os números contábeis para desses engodos tirar proveito, que a ANEEL vem tolerantemente permitindo que não cumpra prazos processuais e que esconda seu pleito, apresentando mero resumo dele ao público, que, aturdido, não saberá como contestá-lo e impugná-lo!
35. Afinal de contas, de que transparência a ANEEL está a falar e a falar constantemente em seu sítio eletrônico?
Certamente não pode ser a transparência conveniente[18], que oculta o que interessa e alardeia o que satisfaz, pois tal transparência não encontra guarida no sistema constitucional brasileiro, que resguarda o direito dos administrados e consumidores de contraporem-se à sanha irrefreável de quem não se contenta com os lucros aos quais tem direito, mas quer ir além, espoliando, se necessário for, para que sua ganância seja aplacada momentaneamente[19].
36. Certamente, quando a ANEEL fala em transparência, não o faz do mesmo modo que Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos indivudalmente fetados por alguma medida.”[20]
37. E, de outra banda, ainda há o princípio da impessoalidade[21], o qual não vem sendo respeitado, uma vez que a ANEEL parece conceder tratamento diferenciado à concessionária Enersul, permitindo que ela aja de modo absurdamente equivocado, o que certamente não seria tolerado acaso se tratasse de outra concessionária.
Será que é porque a Enersul está sob intervenção e atualmente é gerida por um ex-Diretor da ANEEL?
Não se quer crer, a despeito de ser uma justificativa plausível, pois, antes da intervenção, a Enersul recebia tratamento idêntico ao das outras concessionárias, como demonstra o episódio já narrado em que pleiteou o reajuste para o ano de 2013, mas, por haver descumprido as exigências da ANEEL, descumprimento levado ao conhecimento desta pelo ora demandante, teve-o suspenso por longo período de tempo.
Agora, no entanto, a Enersul pode ignorar prazos, apresentar seu pleito de forma resumida, desatender a todas as regras e princípios que regem a Administração e o processo administrativo, que tudo parece estar bem.
Por que será?
38. Sem favoritismos nem sectarismos. Isso é que o pede o demandante. A Enersul, quer esteja sob intervenção ou não, haveria de ser tratada como qualquer outra concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica. No entanto, seus tropeços processuais são tolerados. As informações que fornece aos consumidores e ao público em geral são simples resenhas. Tudo isso com as bênçãos da ANEEL.
39. É claro que tal situação há de ser extirpada, pois a nulidade do processo administrativo de Reajuste Tarifário Anual ocasionará sabidamente a nulidade do próprio reajuste. E, para que isso não aconteça, faz-se necessária a concessão de medida liminar para suspender imediatamente o trâmite processual.
IV. A urgente liminar
40. Para iniciar o tópico, cumpre relembrar a lição do Padre Manuel Bernardes[22], que, no Século XVII, recomendou:
“Importa que o espírito do príncipe e do magistrado tenha alguma porção ígnea, que o incline a fazer o seu ofício não frouxamente, mas com prontidão e viveza, porque a caridade, que, pelo que toca ao bem próprio, há-de ser paciente: Charitas patiens est, pelo que toca ao bem do próximo, há-de participar às vezes algum tanto de impaciência: Interdum (disse S. Bernardo a Eugênio papa) impatientem esse, probabilius.”
41. Como restou amplamente demonstrado, a não concessão da cautala liminar acarretará, além de prejuízos irreparáveis aos consumidores, um grande e sério risco à segurança do Ambiente Regulado, visto que, ao longo dos últimos anos, o Grupo Rede, do qual a Enersul faz parte, foi envolvido por seus diretores num imbróglio financeiro de tomada de empréstimos ilegais e manipulação de números, problemas que inclusive são alvo de processos administrativos em trâmite na própria ANEEL, razão pela qual, em 2012, foi deflagrada a intervenção do governos federal em todas as empresas desse Grupo.
42. Os muitos documentos anexados aos autos demonstram, a quem deles se aproxima, que o demandante funda sua causa em fatos, não em argumentos. São erros procedimentais inocultáveis da Enersul e da ANEEL, equívocos que impedem que o Reajutes Tarifário Anual seja discutido dentro do due process of law, princípio regente também do processo administrativo.
E o que é mais grave. Até hoje, mesmo tendo o demandante requerido, a ANEEL ainda não lhe forneceu cópia do processo administrativo de Reajuste Tarifário Anual movido pela Enersul – o que denota sério desinteresse em torná-lo público.
43. Ora, a análise dos números com os quais a Enersul pleiteia há de ser concretizada antes que a ANEEL autorize tal reajuste, nos termos do que disciplina a Resolução Normativa ANEEL nº 538, de 05 de março de 2013, uma vez que a concessionária deveria enviar, com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco dias), certidões que comprovem sua regularidade com obrigações intrassetoriais.
“Resolução Normativa ANEEL nº 538, de 05 de março de 2013
“Art. 2º O Cadastro de Inadimplentes com obrigações intrassetoriais conterá informação quanto à inadimplência dos concessionários, permissionários ou autorizados de serviços e instalações de energia elétrica em relação ao pagamento das seguintes obrigações intrassetoriais:
“XXVI – Outras obrigações setoriais que sejam criadas em virtude de lei, de Resoluções da ANEEL ou de devido processo administrativo.
“Art. 4º Para alcançar seus objetivos, no Cadastro de Inadimplentes com obrigações intrassetoriais serão praticados os seguintes atos:
“I – inclusão de registro de débitos iguais ou superiores a R$ 1.000,00 (mil reais), por obrigação intrassetorial;”
44. Tal exposição se faz oportuna, pois, em 2012, por intervenção do demandante, a ANEEL, mesmo aprovando o reajuste tarifário então pleiteado pela Enersul, suspendeu sua aplicação por entender que a concessionária não havia cumprido todas as obrigações processuais que lhe são impostas.
45. Daí que o demandante não poderá esperar para que a tarifa de energia elétrica, sua e de todos os demais sul-mato-grossenses, seja reajustada ilicitamente para, depois de longo proceso judicial, com as marchas e contramarchas que lhe são típicas, ver suspenso o reajuste que é percebido nulo desde agora, porque derivado de írrito processo administrativo.
46. Diante dum caso assim, em que a própria saúde financeira do demandante, e de todos os consumidores do Estado de Mato Grosso do Sul, encontra-se em situação de perigo, seria correto aguardar até o julgamento final do processo, que perdurará por anos, para conceder uma tutela cautelar que se poderia dar imediatamente?
Desenganadamente, a resposta é não.
47. Não se podem olvidar, agora, as lições de Luiz Guilherme Marinoni[23] sobre o ônus do tempo no processo:
“Pretender distribuir o tempo implica em vê-lo como ônus, e essa compreensão exige a prévia constatação de que ele não pode ser considerado algo neutro ou indiferente ao autor e ao réu. Se o autor precisa de tempo para receber o bem da vida que persegue, é lógico que o processo – evidentemente que no caso de sentença de procedência – será tanto mais efetivo quanto mais rápido.”
48. Há, como bem esclarece o aludido Mestre, direito constitucionalmente assegurado à tutela efetiva dos direitos (CF, art. 5.º, inc. LXXVIII) – o que impõe a celeridade do processo e da aplicação do direito.
49. No caso, a suspensão cautelar do processo de Reajuste Tarifário Anual movido pela Enersul é medida que se impõe, pelo menos até que seja provada a marcha regular dele, o que será impossível que os demandados o façam, concessa maxima venia.
“O processo não pode prejudicar o autor que tem razão.”
“Quanto mais demorado é o processo, mais ele se presta a premiar a defesa abusiva como fonte de vantagens econômicas, fazendo parecer mais conveniente esperar a decisão desfavorável do que cumprir a obrigação pontualmente.”
50. Diante dos inúmeros documentos que demonstram a verossimilitude dos argumentos do demandante, os incontáveis equívocos dos demandados e a atitude de desdém com o qual estes tratam os consumidores sul-mato-grossenses, dentre os quais se destaca o próprio demandante, não há como fazer com que quem tem razão, ao menos aparentemente, se submeta a todo o procedimento para, só ao seu final, vê-lo com o direito acautelado.
Se se admitisse isso, estar-se-ia diante de caso exemplar do mau funcionamento do processo civil; pois ele não proporcionaria, no tempo devido, a cada um aquilo que é seu[26].
VI. Conclusão
51. Torne-se a um ponto fundamental. O demandante trabalha com fatos, e não com joguetes de palavras. É fato que a Enersul não atendeu o prazo previsto na Nota Técnica nº 129/2011 – SER/ANEEL, ao encaminhar seu pleito de Reajuste Tarifário Anual no dia 10 de março de 2014, ciente de que a reunião extraordinária para deliberá-lo só poderia mesmo ser designada para o dia 07 de abril de 2014.
52. Também é fato que a ANEEL disponibilizou em seu sítio eletrônico só e exclusivamente o resumo do pleito da Enersul (seja porque só isso lhe fora encaminhado, seja porque não há interesse em torná-lo visível integralmente), o que torna o processo de Reajuste Tarifário Anual mera peça de ficção, uma verdadeira mise-en-scéne.
53. Diante desses fatos, e de fatos o demandante trata, permitir que o processo administrativo de Reajuste Tarifário Anual promovido pela Enersul prospere, que dele seja extraída decisão vincada de nulidade, para, só depois de implementado o inválido e iníquo reajuste, tolhê-lo, é medida que se não coaduna à efetividade do processo, razão por que o demandante quer seja ele suspenso liminarmente e de imediato.
54. Ao final, que o processo de Reajuste Tarifário Anual seja declarado nulo, desde seu início, com suporte no art. 2º, alínea “b”, da Lei 4.717/65.
VI. Pedido
55. Acautelatoriamente, o demandante pede seja determinada a imediata suspensão do processo administrativo de Reajuste Tarifário Anual movido pela Enersul na Agência Nacional de Energia Elétrica.
56. Ao fim deste processo, o demandante pede seja declarado nulo, ab ovo, o processo de Reajuste Tarifário Anual movido pela Enersul na Agência Nacional de Energia Elétrica, determinando-se que todos seus atos sejam novamente feitos.
57. Provará o alegado por meio da oitiva de testemunhas e da juntada de documentos aos quais ainda não teve acesso.
58. Requer seja determinada a imediata extração e remessa de cópia integral do processo de Reajuste Tarifário Anual movido pela Enersul na Agência Nacional de Energia Elétrica, nos termos do art. 1º, § 4º, da Lei da Ação Popular, uma vez que seu requerimento administrativo não foi atendido pela ANEEL.
59. Por fim, além da citação dos réus e da cientificação das pessoas jurídicas mencionadas no preâmbulo, o demandante pede seja notificado o Ministério Público Federal.
60. Dá à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
61. Por fim, suplica para que a procuração seja anexada aos autos no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 37 do Código de Processo Civil.
Campo Grande (MS), 02 de abril de 2014.
TIAGO BANA FRANCO DORVIL A. VILELA NETO
OAB/MS 9.454 OAB/MS 9.666
FÁBIO A. A. ANDREASI LIANA WEBER PEREIRA
OAB/MS 9.662 OAB/MS 15.037
[1] Título de eleitor anexado.
[2] Razão por si só capaz de justificar o chamamento da União à lide.
[3] Não se pode afirmar, portanto, que se trata de um jejuno que desconheça os trâmites processuais da ANEEL.
Sobre o objetivo da ANEEL de tornar todo o processo de Reajuste Tarifário Anual cada vez mais transparente, veja-se, por exemplo, trecho da entrevista concedida pelo atual Diretor da Enersul, à época Diretor-Geral da ANEEL, Jerson Kelman à revista Energia e Mercado:
“Energia& Mercados – O segundo ciclo de revisão tarifária das 64 distribuidoras do país já começou. O que se pode esperar desse processo?
“Jerson Kelman – O segundo ciclo não se diferencia muito da metodologia adotada no primeiro ciclo. O que estamos enfatizando aqui na Aneel é a reprodutibilidade dos resultados. Além da transparência que a Aneel sempre se esmerou em apresentar, agora também estamos concentrando esforços para que todos os nossos cálculos sejam reproduzíveis e que se tenha uma memória de cálculo que todos possam entender.” (Extraído, em 02 de abril de 2014, do sítio eletrônico: http://www.kelman.com.br/pdf/revista%20energia%20%20mercados%20edi%C7%C3o%20063.pdf)
[4] Anexo I.
[5] Em síntese, a tarifa de energia homologada anualmente é formada por dois componentes financeiros “Parcela A” (custos não gerenciáveis) e “Parcela B” (custos gerenciáveis), sendo que a soma destas perfaz a “Receita Requida” pela concessionária para o exercício subsequente, base de cálculo do RTA – Reajuste Tarifário Anual. Só que é claro que a fórmula sinteticamente exposta é recheada de outras informações contábeis e financeiras, que só poderiam ser proporcionadas aos administrados/consumidores caso o pleito da Enersul estivesse todo ele disponibilizado no sítio eletrônico da ANEEL, como, aliás, prescreve o regramento da matéria e como fora feito nos anos anteriores, como prova o documento anexado.
[6] Indiretamente se poderia cogitar a hipótese de dano econômico à Administração, pois os consumidores prejudicados com o resultado dum processo administrativo nulo, como é o caso do processo de Reajuste Tarifário Anual movido pela Enersul, sem dúvida poderiam exigir reparação da ANEEL e da União.
[7] “NATUREZA E FUNÇÃO DA AÇÃO POPULAR. A ação popular é um típico exemplo da expansão do princípio constitucional da moralidade administrativa pelo ordenamento jurídico. A ação popular é a moralidade administrativa em movimento, com a particularidade de ser entregue nas mãos dos próprios cidadãos, que busca a tutela dos atos imorais da Administração Pública, ainda que não-lesivos ao erário” (STJ, REsp 614.254/RS, DJe 13/09/2004).
[8] Para exemplificar o cabimento da ação popular em casos análogos, veja o seguinte trecho de julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
“Por derradeiro, qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos pode buscar a invalidação de atos administrativos pela via da ação popular (Lei nº 4.717/65).” (20080020097334MSG, Relator ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Conselho Especial, julgado em 05/05/2009, DJ 22/05/2009)
[9] “PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PRESSUPOSTOS. ILEGALIDADE. LESIVIDADE. 1. [...] 4. Ilegalidade do ato administrativo que, por si só, conduz a se ter como ocorrente profunda lesão patrimonial aos cofres públicos. 5. [...] 6. Os contratos de risco para pesquisar petróleo devem ser assumidos pelo Estado em níveis de razoabilidade e proporcionalidade, após aprofundados estudos técnicos da sua viabilidade e autorização legislativa. 7. A moralidade administrativa é patrimônio moral da sociedade. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem proteger esse patrimônio de modo incondicional, punindo, por mínima que seja, a sua violação. 8. ‘Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato impugnado’ (STF, RE 160381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.94, p. 20052). 9. ‘O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a administração pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, norma que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e histórico’ (STF, RE 120.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13.08.99, p. 16) 10. ‘... o entendimento de que, para o cabimento da ação popular, basta a demonstração da nulidade do ato administrativo não viola o disposto no artigo 153, parágrafo 31, da Constituição, nem nega vigência aos arts. 1º e 2º da Lei 4.717/65, como já decidiu esta Corte ao julgar caso análogo (RE 105.520)’ (RE 113.729/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.08.89, pg. 13558). 11. ‘Antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF orientou-se no sentido de que para cabimento da ação popular basta a demonstração da nulidade do ato , dispensada a da lesividade, que se presume (RTJ 118, p. 17 e 129, p. 1.339’ (Milton Floks, in ‘Instrumentos Processuais de Defesa Coletiva’, RF 320, p. 34). 12. ‘... ultimamente a jurisprudência têm se orientado no sentido de que basta a demonstração da ilegalidade, dispensada a da lesividade, que se presume’ (Luis Roberto Barroso, ‘Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política - Ação Popular e Ação Civil Pública. Aspectos comuns e distintivos’. Jul - set. 1993, nº 4, p. 236). 13. Invalidação do contrato firmado em 11.09.79, entre a PETROBRÁS e a PAULIPETRO. Ilegalidade reconhecida. Lesividade presumida. 14. Embargos de divergência conhecidos, porém, rejeitados.” (EREsp 14.868/RJ. Rel. Ministro JOSE DELGADO. Primeira Seção, julgado em 09/03/2005, DJ 18/04/2005)
[10] O próprio demandante já participou de vários desses processos, interferindo neles e muitas vezes demonstrando que os reajustes então pedidos pela Enersul não encontravam justificativas que permitissem seu acolhimento pela ANEEL. Só que nessas ocasiões o demandante tinha à mão os numeros com os quais trabalharia, o que lhe é sonegado agora.
[11] O Relatório da Administração da Enersul de 2012 prova o alegado. E dele, extrai-se o seguinte trecho:
“Com esta situação caótica, o recolhimento dos encargos setoriais e tributários, energia comprada de Itaipu e o serviço da dívida com a Eletrobrás, somente foram normalizados a partir de março de 2012, sem entretanto saldar os meses em atraso, o que ocorreu somente em 18 de julho de 2012, através de parcelamento dos encargos setoriais e o pagamento da energia comprada de Itaipu. Esta inadimplência postergou o reajuste anual das tarifas de energia elétrica, que deveria ter ocorrido em 8 de abril de 2012, mas só ocorreu a partir de 20 de julho de 2012, após a quitação dos compromissos inadimplentes. O prejuízo com a defasagem da entrada em vigor do reajuste tarifário foi estimado em R$ 21.333 mil.”
[12] Texto extraído do sítio da ANEEL, em 02 de abril de 2014:
“A Aneel, visando dar total transparência as suas ações e oportunidade ampla de participação da sociedade nas suas decisões, submete à Consulta Pública, para recebimento de sugestões e comentários, as propostas de resoluções e ações em andamento.”
[13] Anexos I e IV.
[14] Como diriam os romanos: lupus pilum mutat, non mentem.
[15] Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 62.
[16] FRANCO, Tiago Bana. As tarifas e as delegatárias de serviços públicos. Revista Tributária e de Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 84, 2009, p. 164.
[17] As cópias que provam a abertura dos inquéritos seguem no Anexo IV.
[18] E o princípio da transparência dos atos administrativos ganhou novos contornos com o advento da Lei 12.527/2011, cujos dispositivos que interessam seguem (alguns em destaque):
“Art. 6º Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:
“I - gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;
“Art. 7º O acesso à informação de que trata esta Lei compreende, entre outros, os direitos de obter:
“IV - informação primária, íntegra, autêntica e atualizada;
“V - informação sobre atividades exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua política, organização e serviços;
“VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e
“VII - informação relativa:
“a) à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como metas e indicadores propostos;
“b) ao resultado de inspeções, auditorias, prestações e tomadas de contas realizadas pelos órgãos de controle interno e externo, incluindo prestações de contas relativas a exercícios anteriores.
“§ 3º O direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo.
“§ 4º A negativa de acesso às informações objeto de pedido formulado aos órgãos e entidades referidas no art. 1º, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares, nos termos do art. 32 desta Lei.”
[19] Nada parece mais conveniente do que relembrar as palavras do Padre Antônio Vieira, que, no Sermão do Bom Ladrão, assim as colocou, parece que se dirigindo aos dias que correm:
“O roubar pouco é culpa, o roubar muito é grandeza; o roubar com pouco poder faz os piratas, o roubar com muito, os Alexandres.”
Que, no Brasil, não se aceitem os piratas nem os Alexandres!
[20] Ob. cit., p. 117.
[21] “Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como ‘todos são iguais perante a lei’ (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ob. cit., p. 117)
[22] BERNARDES, Manuel. Nova Floresta. Organização de João Ubaldo Ribeiro. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 108.
[23] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 183.
[24] MARINONI, Luis Guilherme. Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado. Parte Incontroversa da Demanda. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 139.
[25] Idem.
[26] Não há como olvidar, aqui, a máxima sempre citada de Chiovenda, segundo a qual “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire” (in PISANI, Andrea Proto. Apuunti sulla tutela da condanna. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1978, p. 1.105.).
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